Oppsigelse på grunn av sykdom – arbeidsgivers plikter og handlingsrom

Av advokat Håkon Adreassen og advokatfullmektig Maja Elgaaen, Advokatfirmaet Helmr

Når er det riktig å vente og gi den ansatte tid, og når kan det forsvares å avslutte arbeidsforholdet? I denne artikkelen går vi nærmere inn på arbeidsgivers oppsigelsesadgang ved sykefravær illustrert ved et knippe ferske dommer.

Oppsigelsesvern mot sykdom de første 12 månedene

Arbeidsmiljøloven § 15-8 slår fast at arbeidstaker er vernet mot oppsigelse de første 12 månedene etter at arbeidsuførheten inntrådte, den såkalte «verneperioden». I denne perioden kan ikke arbeidsgiver si opp arbeidstaker med sykdomsfravær som begrunnelse. Arbeidstaker er imidlertid ikke vernet mot oppsigelse som skyldes andre forhold enn sykdomsfraværet, for eksempel arbeidstakers (andre) egne forhold, nedbemanninger eller driftsinnskrenkninger. Ved oppsigelse som skyldes andre forhold enn sykdommen, må imidlertid arbeidsgiver sannsynliggjøre at oppsigelsen ikke skyldes sykefraværet.

Etter verneperioden

Dersom arbeidstaker fortsatt er syk etter utløpet av verneperioden, står arbeidsgiver friere – det gjelder ikke lenger et absolutt forbud mot å gå til oppsigelse av arbeidstaker på grunn av sykdommen. Det er imidlertid klart at det fortsatt ikke er fritt frem for arbeidsgiver å si opp en ansatt som fortsatt er fraværende på grunn av sykdom. Arbeidsgiver må forholde seg til det generelle oppsigelsesvernet i arbeidsmiljøloven § 15-7, som bestemmer at arbeidstaker ikke kan «sies opp uten at det er saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold». For at arbeidsgiver skal ha adgang til å til oppsigelse, må sykefraværet utgjøre en slik belastning på virksomheten og andre ansatte at dette rimeligvis er saklig grunn for oppsigelse.

Ved langvarig sykefravær ser vi at de avgjørende momentene for om en oppsigelse står seg er (1) om arbeidsgiver har oppfylt sin tilretteleggings- og omplasseringsplikt etter arbeidsmiljøloven § 4-6, (2) arbeidstakers fremtidsutsikter, og (3) om oppsigelsen fremstår som en naturlig og rimelig reaksjon.

Arbeidsgivers tilretteleggingsplikt

En forutsetning for at arbeidsgiver kan gå til oppsigelse av arbeidstaker, er at arbeidsgiver har oppfylt sin tilretteleggings- og omplasseringsplikt. Denne plikten er nedfelt i arbeidsmiljøloven § 4-6, som slår fast at arbeidsgiver, «så langt det er mulig», skal iverksette nødvendige tiltak for at arbeidstaker som har fått redusert arbeidsevne som følge av ulykke, sykdom, slitasje e.l. skal kunne beholde eller få et passende arbeid. Arbeidstaker skal fortrinnsvis gis anledning til å fortsette i sitt vanlige arbeid, eventuelt gjennom særskilt tilrettelegging. Er det ikke mulig å tilrettelegge slik at arbeidstaker kan fortsette i sitt vanlige arbeid, plikter arbeidsgiver å vurdere omplassering til annet arbeid.

Arbeidsgiver plikter å tilrettelegge «så langt det er mulig». Tilretteleggingsplikten strekker seg langt, men er ikke absolutt. Det skal foretas en konkret helhetsvurdering, der virksomhetens art, størrelse, økonomi og arbeidstakers forhold må veies opp mot hverandre. Rekkevidden av tilretteleggingsplikten vil altså variere fra virksomhet til virksomhet, og fra arbeidstaker til arbeidstaker. Det stilles imidlertid vanligvis strengere krav til store, ressurssterke virksomheter med god økonomi.

Videre er det avgjørende at arbeidsgiver kan dokumentere at tilretteleggings- og omplasseringsplikten er oppfylt. Arbeidsgivere må fra sykefraværet starter, ha fokus på å føre referat fra samtaler med arbeidstaker, nedfelle vurderinger knyttet til tilretteleggingsforsøk skriftlig, og arkivere korrespondanse med arbeidstaker som gjelder tilrettelegging og omplassering.

Det kan være en vanskelig øvelse å vurdere hvorvidt en virksomhet har oppfylt tilretteleggingsplikten, særlig fordi det beror på en helt konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle. I en helt fersk dom fra lagmannsretten ble f.eks. en oppsigelse kjent ugyldig fordi arbeidsgiver ikke hadde oppfylt tilretteleggingsplikten. Saken gjaldt en helsefagarbeider som jobbet i kommunen, som hadde hatt lengre sykefravær. Underveis i sykefraværet ble det avklart at arbeidstaker ikke kunne vende tilbake til sin opprinnelige stilling. I vurderingen av at kommunen ikke hadde oppfylt sin tilretteleggings- og omplasseringsplikt la lagmannsretten vekt på at kommunen ikke hadde dokumentert at det ble satt i gang noen aktive tiltak for å omplassere arbeidstaker eller for å prøve henne ut i andre stillinger hvor hun kunne fungere. Retten vurderte at det lå innenfor tilretteleggings- og omplasseringsplikten å innta en mer aktiv rolle for å avklare og vurdere arbeidstakers arbeidsevne med tanke på omplassering.I skrivende stund er dommen ennå ikke rettskraftig, og den er uansett ikke nødvendigvis illustrerende for rekkevidden av arbeidsgivers plikter i (alle) andre virksomheter.

Arbeidstakers fremtidsutsikter

Et annet viktig moment i vurderingen av om arbeidsgiver har saklig grunn til å gå til oppsigelse, er arbeidstakers fremtidsutsikter. Dette innebærer i hovedsak et spørsmål om hvor lang tid det vil ta før arbeidstaker kan forventes å være tilbake i arbeid. Det vil også være relevant om det fortsatt vil måtte påregnes et omfattende fravær.

Fremstår oppsigelsen som en naturlig og rimelig reaksjon?

Dersom arbeidsgiver har oppfylt sin tilretteleggingsplikt og det ikke kan påregnes at arbeidstaker innen rimelig tid vil kunne vende tilbake til arbeidet, tilsier dette at en oppsigelse vil være saklig begrunnet. Det er imidlertid også et krav at oppsigelsen fremstår som en naturlig og rimelig reaksjon. I denne vurderingen må man veie arbeidsgivers og arbeidstakers interesser i utfallet av saken mot hverandre.

I en nylig avsagt dom fra Frostating lagmannsrett medførte nettoppdenne interesseavveiningen at en oppsigelse ble kjent ugyldig. Saken dreide seg om en fagarbeider som har hatt flere sykefraværsperioder. Lagmannsretten vurderte at arbeidsgiver hadde oppfylt tilretteleggingsplikten sin. I tillegg var det ikke utsikter til at arbeidstaker ville kunne gjenoppta arbeidet innen rimelig tid. Lagmannsretten vurderte imidlertid at arbeidsgivers interesser måtte vike for arbeidstakers interesser, da det ikke var rimelig og naturlig at arbeidsforhold skulle bringes til opphør.
Lagmannsretten viste til at en oppsigelse ville skape store utfordringer for arbeidstakeren, og at han på grunn av hans alder og kvalifikasjoner ville kunne ha vanskeligheter med å skaffe seg nytt arbeid.

På tidspunkt for oppsigelse arbeidet arbeidstaker 50 %, og i perioden forut for oppsigelse var det tegn til bedring. Selv om lagmannsretten vurderte at det ikke var sannsynliggjort at arbeidstakeren innen rimelig tid ville komme tilbake i 100 % stilling, viste retten til at det ville vært minimal belastning for arbeidsgiver å avvente oppsigelsen noen måneder for å se an den positive utviklingen. Lagmannsretten så videre hen til arbeidstakerens lange arbeidsforhold hos arbeidsgiver, at tilretteleggingsarbeidet hadde svakheter og at oppsigelsen ble gitt før utløpet av utprøvingstiden. Lagmannsretten vurderte derfor at arbeidsgivers interesser måtte vike for arbeidstakers interesser, og at det ikke var rimelig og naturlig at arbeidsforholdet skulle bringes til opphør. Heller ikke denne dommen er p.t. rettskraftig.

Oppsummering

Oppsigelse på grunn av sykdom kan være krevende å håndtere – både på det juridiske og menneskelige plan. Det stilles høye krav til arbeidsgivers oppfølgning, dokumentasjon og vurderinger. Slike saker reiser komplekse juridiske vurderinger, og dersom man er i tvil om man som arbeidsgiver har gjort det som er nødvendig, anbefales det å engasjere juridisk bistand før det igangsettes en oppsigelsesprosess.