Konsernbidrag over landegrensene

Yara International ASA (Yara) krevde for inntektsåret 2009 fradrag for om lag 93 millioner kroner i konsernbidrag til sitt litauiske datterselskap. Datterselskapet ble besluttet likvidert i 2010 og endelig slettet i 2012.

De norske konsernbidragsreglene krever at både giver og mottaker av konsernbidrag er skattepliktige til Norge, jf skatteloven § 10-4, jf. § 10-2. Under saksforberedelsen innhentet lagmannsretten en rådgivende uttalelse fra EFTA-domstolen med spørsmål om de norske konsernbidragsreglene er i strid med EØS-avtalen og etableringsfriheten.

EFTA-domstolens dom

EFTA-domstolens dom forelå den 13. september 2017. Av dommen fremgår det at de norske konsernbidragsreglene om at både giver og mottaker må være skattepliktige til Norge utgjør en restriksjon mot etableringsfriheten. Denne restriksjonen kan likevel begrunnes i tvingende allmenne hensyn slik som behovet for å ivareta en balansert fordeling av beskatningskompetanse mellom EØS-statene eller for å utelukke rent kunstige ordninger som fører til skatteomgåelse. I tilfeller hvor underskuddet i det utenlandske datterselskap er endelig, går imidlertid de nasjonale kravene lenger enn det som er nødvendig for å nå disse mål, uttalte EFTA-domstolen.

Det siste omtales gjerne som «Marks & Spencer-unntaket».

Ikke godtgjort endelig tap

For lagmannsretten var derfor spørsmålet om det forelå et endelig tap, dvs. om det var godtgjort at alle muligheter for å utnytte underskuddet var uttømt.

Lagmannsretten uttalte at den som krever skattefradrag må godtgjøre overfor skattemyndighetene at det foreligger et endelig tap. Retten kunne ikke se at Yara hadde godtgjort at underskuddet i det litauiske datterselskapet ikke kunne vært utnyttet på annen måte.

Yara kjøpte aksjene i det litauiske selskapet fra et finsk konsernselskap. Noe måneder før ble hele virksomheten i det litauiske datterselskapet - uten underskuddet solgt til tredjemann. Lagmannsretten mente at det ikke var ført bevis for at Yara ikke kunne solgt selskapet (aksjene) med igangværende virksomhet. Lagmannsretten viste også til at Yara må ha vært klar over at det litauiske selskapet hadde et latent underskudd da aksjene ble kjøpt fra det finske konsernselskapet.