Advokat frifunnet for uaktsom rådgivning

Saksforholdet

Et selskap hadde investert i andeler i et fond med forretningsadresse på Guernsey. Selskapet hadde i den forbindelse innhentet en vurdering fra BDO Advokater om fritaksmetoden kom til anvendelse ved utdelinger fra fondet etter at fondet hadde hatt aksjegevinster.

I notat fra advokaten ble det konkludert med at fritaksmetoden fikk anvendelse og at kun tre prosent av utdelingen fra fondet skulle beskattes som kapitalinntekt. Advokaten tok uttrykkelig forbehold om at den skatterettslige vurderingen forutsatte at fondet var direkte eier av aksjene som ble realisert, det vil si at det ikke lå andre selskaper mellom aksjeinvesteringene og fondet. Det ble også tatt forbehold om andre forhold knyttet til faktum.

Skatteetaten avholdt bokettersyn der det ble avdekket at forutsetningen om at fondet eide aksjene direkte, ikke var riktig. Investeringene var foretatt via holdingsselskaper hjemmehørende på Guernsey, i strid med hva som var opplyst i skattemeldingen. Fritaksmetoden var derfor ikke anvendelig. Inntekten ble økt med drøyt 54 millioner kroner og det ble ilagt tilleggsskatt på 2,3 millioner kroner.

Det ble reist erstatningssak mot BDO Advokater for tilleggsskatten. Selskapet mente advokaten hadde utviste uaktsomhet da det ikke ble gjort undersøkelser for å avklare investeringsstrukturen i fondet.

Høyesterett

Retten påpekte innledningsvis at det foreligger en streng aktsomhetsnorm for advokater og andre profesjonsutøvere, det såkalte profesjonsansvaret. En advokat er forpliktet til å gi høyt kvalifisert og spesialisert rådgivning.

Dersom klienten er profesjonell, vil en advokat kunne ha høyere forventninger til hvordan klienten opptrer i samspillet dem imellom, for eksempel med tanke på ansvaret for å fremskaffe faktiske opplysninger av betydning for oppdraget, oppfølging og fremdrift.

Det er lite kildemateriale om i hvilken utstrekning advokater har plikt til å foreta faktiske undersøkelser og betydningen av at det er tatt forbehold om faktum. Vurderingen må i hovedsak foretas ut fra det konkrete advokatoppdraget og utgangspunktene nevnt ovenfor.

Aktsomhetsvurderingen

Kjernen i aktsomhetsvurderingen er om det var forsvarlig av advokaten å legge til grunn en forutsetning om at fondet eide aksjene direkte. Spørsmålet er om det var tilstrekkelig å ta uttrykkelig forbehold på dette punktet, eller om advokaten selv burde ha undersøkt forholdet nærmere. Forbeholdet medfører reelt sett at advokaten overlot til klienten å verifisere avgjørende faktiske opplysninger. Om det var forsvarlig ut fra situasjonen, beror på en konkret helhetsvurdering hvor utformingen av forbeholdet er sentralt. Det må kreves at advokaten på en tilstrekkelig klar måte har gjort kunden oppmerksom på den faktiske usikkerheten som rådgivningen bygde på, slik at kunden blir oppfordret til selv å avklare faktum.

Høyesterett konkluderte med at kunden, som var en profesjonell aktør, fikk en tilstrekkelig klar oppfordring om å undersøke nærmere om fondet eide aksjene direkte eller via mellomliggende selskaper. Det blir også sett hen til at opplysningene, som viste seg å være feil, gjelder sentrale deler av kundens virksomhet. Klienten var selv nærmest til å legge frem faktiske opplysninger om egen virksomhet.

BDO Advokater ble etter dette frifunnet fra erstatningsansvar