Ny Høyesterettsdom om konvertible obligasjoner

Saksforholdet

Fred Olsen Energy ASA utstedte i 2004 et konvertibelt obligasjonslån på inntil 435 millioner kroner. Bonheur ASA og Ganger Rolf ASA tegnet seg for 150 millioner kroner hver. Lånet skulle løpe frem til 30. mars 2009. Fordringen kunne når som helst konverteres til aksjer i Fred. Olsen Energy ASA til en tegningskurs på 68 kroner per aksje. Konverteringsretten kunne etter låneavtalen ikke skilles fra fordringen. 

Bonheur ASA og Ganger Rolf ASA henvendte seg høsten 2005 til Finansdepartementet med spørsmål om konvertible obligasjoner er omfattet av fritaksmetoden etter skatteloven § 2-38. Departementet gav ved prinsipputtalelse 6. desember 2005 uttrykk for at slike obligasjoner ikke omfattes av bestemmelsen. 

I juni 2006 tilbød Fred. Olsen Energy ASA obligasjonseierne å delta i en rettet emisjon i form av en privat plassering til en kurs på 68 kroner per aksje, mot at retten til å konvertere fordringen til aksjer ble frafalt. Lånet som fordringshaverne allerede hadde ytet, skulle fortsette å løpe på samme betingelser som tidligere. 15 av de opprinnelige 50 investorene aksepterte tilbudet, herunder Bonheur ASA og Ganger Rolf ASA. Ny aksjebeholdning ble registrert på VPS-konto 29. august 2006.

Skattekontorets behandling

Skattekontoret varslet i 2008 om endring av ligningene. Kontoret var av den oppfatning at selskapene ved å benytte seg av tegning av aksjer mot frasigelse av konverteringsretten som er knyttet til obligasjonen, hadde realisert den konvertible obligasjonen. Dette ble ansett som en skattepliktig realisasjon av mengdegjeldsbrev der gevinst skulle beskattes etter skatteloven § 5-1. Gevinstberegningen ble foretatt på grunnlag av børskurs 29. august 2006 som var betydelig høyere enn den avtalte tegningskursen på 68 kroner per aksje. Inntekten ble forhøyet med ca. 442,6 millioner kroner.

Høyesterett kom, i likhet med tingretten og lagmannsretten, til at fritaksmetoden ikke kom til anvendelse.

Allmennaksjeloven § 11-1

Høyesterett tok utgangspunkt i allmennaksjeloven § 11-1, som lyder:

"Et allmennaksjeselskap kan ved avtale om lån gi fordringshaveren rett til å kreve utstedt aksjer mot innskudd i penger eller mot at fordringen nyttes til motregning."

Det kan altså avtales to forskjellige oppgjørsformer for bruk av den retten långiveren betinger seg til å kunne kreve utstedt aksjer. Den ene oppgjørsmåten er å avtale tegningsrett "mot innskudd i penger". Da betaler fordringshaveren for aksjene med kontante midler, mens lånet løper uendret videre. Slike avtaler kalles obligasjoner med tilknyttede utstedelsesretter eller "warrants". 

En konvertibel obligasjon kjennetegnes ved at tegningsretten ikke benyttes uavhengig av lånet. Fordring og tegningsrett er altså en "udelelig enhet". Det kan ikke avtales å skille tegningsretten fra fordringen uten at man derved avtaler seg ut av en konvertibel obligasjon, mente Høyesterett.

REC-dommen

Gevinst ved realisasjon av formuesobjekter, herunder obligasjoner, er i utgangspunktet skattepliktig inntekt. Det regnes som realisasjon når innehaveren av en konvertibel obligasjon konverterer obligasjonen til aksjer.

En konvertibel obligasjon har innslag av både utstedelsesrett og fordring. I dom i Rt. 2011 side 1620 (REC) kom Høyesterett til at man ikke kan foreta dekomponering av tegningsrett og fordring, selv om en ren økonomisk vurdering kunne tilsi dette. I avgjørelsen slås det fast at fritaksmetoden ikke kommer til anvendelse ved realisasjon av konvertible obligasjoner, og at gevinst beskattes etter reglene for fordringer.

Spørsmålet må derfor være om de endringer som ble avtalt i 2006, innebar en realisasjon av den konvertible obligasjonen i skatterettslig forstand.

Høyesteretts begrunnelse

Allerede lovens ordlyd taler for dette, mente Høyesterett. Avløsningen av den opprinnelige konverteringsretten med en tegningsrett mot innskudd i penger, fremstår som et "bytte" etter skatteloven § 9-2 første ledd bokstav c, eventuelt som et "endelig avkall på rettighet" etter bokstav e.

Også når man bedømmer endringsavtalen ut fra det skatterettslige kontinuitetsprinsippet, fremstår den som en realisasjon av den opprinnelige obligasjonen. I privatrettslig forstand ble den konvertible obligasjonen som ett finansielt instrument erstattet av to nye instrumenter; en ordinær obligasjon og en selvstendig tegningsrett som kunne benyttes mot innskudd i penger i stedet for motregning.

Også i økonomisk henseende medførte endringsavtalen reelle forskjeller for både innehaver og utsteder av den konvertible obligasjonen.

Mindre justeringer i eierform og vilkår

Det er praksis for at mindre justeringer i eierform og vilkår, for eksempel deling av tomt eller omgjøring av aksjer til en annen aksjeklasse, ikke regnes som realisasjon. Høyesterett mente at denne praksisen ikke er overførbar til denne saken der det er foretatt helt grunnleggende endringer i det opprinnelige instrumentets karakter og innhold.

Også hensynet til konsekvens i regelverket talte for denne konklusjonen, mente Høyesterett. Ellers ville det åpne for tilpasningsmuligheter alt ettersom obligasjonseieren ser at det inntrer tap eller gevinst på den konvertible obligasjonen.

Dommen var enstemmig.